Die körperschaftsrechtliche Anerkennung der Organschaft erfordert, dass der Gewinnabführungsvertrag bezüglich der Verlustübernahme einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthält, wenn die Organgesellschaft keine AG oder KGaA ist. Betroffen ist also insbesondere die GmbH. Dabei muss der Gewinnabführungsvertrag auf die Vorschrift des § 302 AktG in der jeweils gültigen Fassung verweisen (§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KStG) - sog. dynamische Verweisung.
Für Verträge, die vor dem 27.02.2013 abgeschlossen wurden, sog. Altverträge, hat die Finanzverwaltung bisher Ausnahmen zugelassen.
Die Vorschrift des § 302 AktG wurde mit Wirkung zum 01. Januar 2021 erneut geändert.
Wer muss seine Gewinnabführungsverträge anpassen lassen?
Ernst wird es für Altverträge mit Abschluss vor dem 27.02.2013. Wer immer noch lediglich einen statischen Verweis auf § 302 AktG, z.B. durch wörtliche Wiedergabe der (alten) Regelung hat, riskiert, dass die körperschaftsteuerliche Organschaft nicht anerkannt wird.
Das BMF hat allerdings eine „Galgenfrist“ gewährt. Danach soll es der Anerkennung der Organschaft für Veranlagungszeiträume ab 2021 nicht entgegenstehen, wenn die Anpassung der Altverträge zur Aufnahme des dynamischen Verweises nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG spätestens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 vorgenommen wird (BMF, Schreiben vom 24.03.2021 – IV C 2 – S 2770/21/10001:001 [2021/0319810 ]).
Konzerngesellschaften, zwischen welchen Gewinnabführungsverträge bestehen und die vor dem 27.02.2013 abgeschlossen wurden, müssen daher noch dieses Jahr prüfen, ob der Gewinnabführungsvertrag hinsichtlich der Verlustübernahme einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthält.
Wie kann der Gewinnabführungsvertrag angepasst werden?
Handelt es sich um einen Altvertrag und enthält dieser Vertrag noch einen statischen Verweis auf die Regeln zur Verlustübernahme (§ 302 AktG), muss dieser dringend angepasst werden. Die Anpassung an die aktuelle Regelung des § 302 AktG muss bis spätestens 31.12.2021 erfolgen. Entscheidend ist das Datum der Eintragung der Änderung im Handelsregister. Wir prüfen Ihren Vertrag auf Wirksamkeit und passen den Vertrag soweit notwendig an.
Tipp: Vertrag bei Anpassung vollständig überprüfen lassen
Lassen Sie Ihren Vertrag bei dieser Gelegenheit komplett überprüfen. Problematische und nicht mehr aktuelle Regelungen werden so für den jeweiligen Einzelfall individuell geändert und angepasst. Entscheidend ist beispielsweise das Alter des Vertrages oder die Unternehmensplanung für die Zukunft. Besonderes Augenmerk legen wir auf die Prüfung, ob dadurch ein Neuabschluss oder nur eine bloße Änderung vorliegt. Bei einer bloßen Änderung läuft die Mindestvertragsdauer von fünf Jahren nicht neu an.
Um hier streitanfällige und kostenintensive Zweifelsfragen zu vermeiden, muss bei der Korrektur als auch dem Neuabschluss eines Gewinnabführungsvertrags zwingend kompetenter Rechtsrat eingeholt werden.
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Ihr Experte für Gewinnabführungsverträge:
Malte Norstedt, LL.M. Eur.
Kontakt: norstedt@dnk-rechtsanwaelte.de
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